Il n'est pas rare que les clauses de règlement des différends proposent non pas une méthode, mais plusieurs méthodes de règlement. En effet, l'arbitrage pourrait n'être envisagé qu'en deuxième voire en troisième recours, lorsqu'il s'est avéré impossible de parvenir à un accord à l'amiable ou par négociation. La question qui se pose est donc de savoir si les parties ont l'obligation de recourir aux alternatives préalables avant de soumettre leur différend à l'arbitrage. Dans un certain nombre d'affaires de la CCI, des défendeurs ont ainsi été amenés à se prévaloir de l'irrecevabilité de la demande d'arbitrage sur le fondement de la méconnaissance ou de l'observation insuffisante de l'obligation de rechercher une solution à l'amiable.

Face à ce type d'objection, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI peut décider que l'arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le règlement d'arbitrage de la CCI 2. Elle laisse alors le soin au tribunal arbitral, une fois constitué, de statuer sur le respect des dispositions de la clause de règlement des différends par les parties.

Des extraits de [huit] sentences arbitrales rendues entre 1985 et 2000 3, dans lesquelles cette question est examinée, figurent sur les pages suivantes. Pour chaque affaire, le texte de la décision du tribunal arbitral sur la force de la disposition préalable et le respect de cette disposition par les parties est précédé du passage pertinent de la clause de règlement des différends se référant à l'arbitrage CCI.

Les affaires citées n'incluent pas celles dans lesquelles le règlement des différends était soumis aux conditions FIDIC 4 ou autres méthodes similaires qui exigent clairement des parties qu'elles épuisent les alternatives préalables avant de pouvoir recourir à l'arbitrage. Seule l'affaire n° 6276, se référant aux conditions FIDIC, a été [Page78:] prise en compte, car elle prévoit une première étape sous forme de règlement amiable qui est analysée par le tribunal arbitral et comparée aux dispositions concernant le recours à l'ingénieur.

Au travers des [huit] cas présentés ci-après, les tribunaux arbitraux font preuve d'une remarquable cohérence dans leur raisonnement. Face à une objection du défendeur prétendant que la partie demanderesse a soumis une demande d'arbitrage de façon prématurée, sans être passée par toutes les étapes nécessaires précédant l'arbitrage, les tribunaux ont tendance à adopter une double approche. Ils vérifient dans un premier temps si les parties étaient dans l'obligation de rechercher une solution amiable à leurs différends avant de faire appel à l'arbitrage. Si tel est le cas, ils examinent alors les faits afin de déterminer si cette obligation a été respectée.

Les arbitres ont estimé que lorsque la clause de règlement des différends rend facultatif le recours à l'ADR, l'une ou l'autre des parties peut soumettre une demande d'arbitrage à tout moment. L'emploi des termes « peut » (clause d'arbitrage de l'affaire n° 10256) et « toutefois » (clause d'arbitrage de l'affaire n° 4229) signifie sans équivoque que les parties ont souhaité n'être liées que par l'obligation de devoir soumettre leurs différends à l'arbitrage, ce qui correspond à la deuxième option stipulée dans la clause. Une clause imprécise a également été considéré par le tribunal arbitral comme montrant que les parties n'entendaient pas se voir imposer la voie du règlement amiable. En revanche, si un terme synonyme d'obligation est employé par rapport aux méthodes de règlement amiable, comme dans l'affaire n° 9984, les arbitres ont jugé que la disposition liait alors les parties. Dans les affaires où le tribunal arbitral a jugé que les dispositions relatives au règlement amiable revêtaient un caractère obligatoire, il a procédé à une analyse factuelle, avant de se déclarer compétent, afin de déterminer si les efforts appropriés avaient été mis en œuvre en vue de trouver une solution amiable au litige.

Dans l'affaire n° 6276, la sentence signale les difficultés qui sont parfois rencontrées lors de l'analyse factuelle. En effet, tout dépend des circonstances et surtout de la bonne foi des parties. Dans cette affaire, la clause n'indiquait pas clairement comment les parties devaient satisfaire à l'obligation de chercher un règlement à l'amiable ni dans quel délai. Le tribunal a notamment étudié les propositions faites par courrier et les démarches entreprises auprès des administrations et a conclu qu'un effort de résolution à l'amiable avait bel et bien été fourni. Dans d'autres affaires, la clause d'arbitrage a donné aux arbitres quelques repères leur permettant de statuer plus facilement sur le respect des obligations, comme la limite de 30 jours pour trouver une solution amiable (affaire n° 8462). En définitive, les arbitres ont bien sûr la liberté de prendre la décision qui leur semble la plus appropriée en fonction des circonstances. Parfois, dans le passé, l'importance de la bonne volonté dans le règlement à l'amiable semble avoir amené l'arbitre à considérer qu'il n'était peut-être pas dans l'intérêt des parties de refuser une demande d'arbitrage s'il était manifestement évident qu'elles étaient trop divisées pour atteindre un accord amiable.

Lors de l'introduction de son règlement ADR en juillet 2001, la CCI a publié quatre clauses alternatives ADR susceptibles d'être insérées par les parties dans leurs contrats. La CCI n'a pas encore eu à traiter une affaire dans laquelle le tribunal arbitral devait statuer sur la recevabilité d'une demande d'arbitrage fondée sur une clause d'arbitrage comportant l'une des quatre clauses ADR proposées par la CCI, mais l'on [Page79:] ne peut s'empêcher de se demander quelle serait la réaction des arbitres dans un tel cas. Leur réponse dépendrait bien entendu de la clause choisie, sachant que les quatre clauses présentent chacune un degré de contrainte différent.

La première clause 5, intitulée « ADR facultatif », prévoit seulement que les parties « peuvent, à tout moment [...] rechercher un règlement de tout différend résultant du présent contrat ou s'y rapportant, conformément au Règlement ADR de la CCI » (italique ajouté). Si les parties ont utilisé cette clause, la contestation de la recevabilité d'une demande d'arbitrage faite sans tentative préalable de résolution à l'amiable sera probablement rejetée, puisque les parties n'ont aucune obligation de suivre la voie amiable.

La deuxième clause 6 ADR de la CCI demande aux parties de «discuter et d'envisager de faire appel en premier lieu à la procédure de règlement des différends prévue par le Règlement ADR de la CCI » (italique ajouté). On s'attend ici à ce que les arbitres analysent les discussions et les considérations des parties pour décider si la demande d'arbitrage a été soumise de façon prématurée ou non.

Les troisième 7 et quatrième 8 clauses ADR de la CCI obligent clairement les parties à soumettre le différend au règlement ADR de la CCI. La troisième clause prévoit que les parties n'ont plus d'obligation au titre du règlement ADR de la CCI si le différend n'a pas été réglé dans le délai fixé. La quatrième clause est identique à la troisième, à ceci près qu'il y est prévu que le différend, s'il n'a pas été résolu dans le délai fixé, conformément au règlement ADR de la CCI, sera soumis à l'arbitrage conformément au règlement d'arbitrage de la CCI. S'ils sont confrontés à l'une ou à l'autre de ces clauses, les tribunaux arbitraux devront examiner les faits pour déterminer si l'obligation de soumettre le différend au règlement ADR de la CCI a été remplie avant que la demande d'arbitrage n'ait été soumise.

1
Les opinions exprimées dans ce commentaire sont personnelles à l'auteur et ne sauraient engager la Chambre de commerce internationale. L'auteur tient, par ailleurs, à remercier María José Poblado Gómez pour ses précieux travaux de recherche.

2
Article 6(2) du règlement d'arbitrage de la CCI : « Si le défendeur ne répond pas à la demande comme il est prévu à l'article 5, ou lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Règlement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence. Si la Cour ne parvient pas à cette conclusion, les parties sont informées que l'arbitrage ne peut avoir lieu. Dans ce cas, les parties conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage. »

3
D'autres sentences sur le sujet et de façon générale sur la question des relations entre l'arbitrage et l'ADR de la CCI sont résumées dans la contribution de E. Jolivet, « Chronique de jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale (CCI) : arbitrage CCI et procédure ADR », Gazette du Palais, Les cahiers de l'arbitrage, 16-17 novembre 2001, 3.

4
Clause 63 ou 67, selon l'édition des conditions FIDIC

5
« Les parties peuvent, à tout moment et sans préjudice de toutes autres procédures, rechercher un règlement de tout différend résultant du présent contrat ou s'y rapportant, conformément au Règlement ADR de la CCI. »

6
« En cas de différend résultant du présent contrat ou s'y rapportant, les parties conviennent de discuter et d'envisager de faire appel en premier lieu à la procédure de règlement des différends prévue par le Règlement ADR de la CCI. »

7
« En cas de différend résultant du présent contrat ou s'y rapportant, les parties conviennent de soumettre ce différend à la procédure de règlement des différends prévue par le Règlement ADR de la CCI. Si le différend n'a pas été réglé dans le cadre dudit Règlement dans un délai de 45 jours suivant le dépôt de la demande d'ADR ou dans tout autre délai dont les parties peuvent convenir par écrit, celles-ci seront déliées de toute obligation au titre de la présente clause. »

8
« En cas de différend résultant du présent contrat ou s'y rapportant, les parties conviennent de soumettre ce différend à la procédure de règlement des différends prévue par le Règlement ADR de la CCI. Si le différend n'a pas été réglé dans le cadre dudit Règlement dans un délai de 45 jours suivant le dépôt de la demande d'ADR ou dans tout autre délai dont les parties peuvent convenir par écrit, le différend sera tranché définitivement suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à celui-ci. »